La conception du pluralisme juridique et de la souverainete dans les États fédéraux: aspects théoriques

La caractéristique des Etats fédéraux est d’être un regroupement d’entités possédant une souveraineté dans certains domaines de compétences. Ainsi aux Etats-Unis, ces entités portent le nom d’Etats et en possèdent toutes les caractéristiques : système juridique et judiciaire propres, Constitution, organisation politique propre et distincte de l’organisation fédérale.

Il est important de revenir ici sur ce qui a été dit précédemment sur la place accordée à la Nation dans ce type d’organisation politique : le pluralisme juridique y est plus affirmé dans la mesure où, corollaire des pouvoirs accordés aux Etats fédérés, la Nation et son unité est un principe moins mis en avant dans l’ordre juridique. Les Etats fédérés devraient donc, en suivant ce raisonnement, déterminer eux-mêmes leurs propres règles de conflit, c’est-à-dire décider souverainement la loi qui sera applicable dans telle situation du ressort de leurs compétences.

Cette qualité étatique et la détention de compétences, permettant aux entités fédérées de déterminer elles-mêmes leur mode d’organisation, pourraient amener à conclure qu’il s’agit de personnes souveraines. C’est à ce niveau que la problématique des conflits de lois prend toute son importance. En effet, si l’existence d’un texte constitutionnel fédéral permet de borner certaines compétences des Etats fédérés, en leur imposant par exemple un mode de gouvernement comme c’est le cas de la Constitution américaine, les conflits de lois ne devraient pas être absents d’un tel système.

Il semble difficile de les ramener à une simple question de compétence au vu de ce qui vient d’être écrit. Or, ainsi que cela a été mentionné, pour la doctrine classique, le conflit de lois ne peut exister qu’entre personnes publiques souveraines. La question se pose alors d’une éventuelle souveraineté des Etats fédérés, question mise en exergue par l’élaboration de certaines théories par les Cours suprêmes, ainsi de celle de la double souveraineté aux Etats-Unis. L’enjeu est de savoir s’il s’agit « seulement » d’un conflit de compétences que le pouvoir fédéral sera amené à trancher, ou si l’on se situe bel et bien dans le cadre d’un conflit de lois.

Apporter une réponse claire à cette question est d’autant plus délicat que la position des Cours Suprêmes a pu évoluer au cours du temps en ce qui concerne certains des éléments fondamentaux caractérisant un conflit de lois : ainsi de l’élaboration des règles de conflits qui peuvent être fixées par les Etats fédérés (c’est le cas aux Etats-Unis depuis 1938 avec l’arrêt Erie Railroad Company v. Tompkins, 304 US 64), mais cela n’est pas systématiquement le cas.

Cette coexistence au sein de ce qui est considéré dans l’ordre international comme un espace politique unique et souverain rend de surcroît la résolution des conflits de lois dans un cadre fédéral particulièrement ardue car une double détermination de la loi applicable est alors à effectuer en cas de litige. Il s’agit, pour commencer, de savoir la norme de quelle personne publique internationale devra être appliquée et l’on se situe là dans l’ordre international. Si la règle de conflits désigne un Etat fédéral, il faudra de plus déterminer la loi de l’entité fédérée permettant de résoudre le conflit en cause.

On ajoutera à cela que si la loi de l’Etat fédéré n’est pas conforme aux engagements internationaux pris par l’Etat fédéral, alors celui-ci pourra voir sa responsabilité internationale engagée sans que celui-ci ne puisse changer la réglementation des Etats fédéraux pour la rendre conforme à ses engagements internationaux, au nom de la préservation de leur souveraineté et de leurs domaines de compétences tels que définis par la Constitution fédérale.

L’enjeu derrière la question de la compétence des Etats fédérés et de l’Etat fédéral dans le cadre des conflits de lois est celle de l’existence d’une unité, d’un embryon de Nation. Si l’on considère que la souveraineté appartient avant tout à la fédération, alors le principe d’égalité des citoyens retrouve une plus grande force et les citoyens redeviennent interchangeables, un peu comme dans un Etat unitaire, les droits des différentes composantes de la fédération sont minorés et leurs différences moins nettes : le pluralisme juridique est alors moins marqué.

A l’inverse, en posant que les Etats fédérés ont également une part de souveraineté, on considère que les citoyens tirent avant tout leurs droits de l’Etat fédéré auquel ils sont rattachés ; le principe d’égalité entre citoyens fédéraux est alors moins mis en avant ce qui contribue à accroître le pluralisme juridique et laisse la place à d’éventuels conflits de lois entre Etats fédérés dans leur domaine de compétences (deux souverainetés étant en cause, reposant toutes deux sur une base populaire, celle de la population de leur Etat respectif) sans régulation possible par le droit fédéral.

Cela revient finalement à se demander comment doit être pensée une fédération. On peut voir émerger deux conceptions. Une première dans laquelle une fédération n’est qu’un agrégat de sociétés distinctes : c’est, par exemple, la position d’A. HAMILTON (nous y reviendrons ci-après). Cette conception favorise bien sûr grandement l’émergence de conflits de lois. Une seconde conception existe cependant qui accorde plus de place à la Nation, minorant ainsi le poids des entités fédérées : cela contrarie alors l’apparition
de véritables conflits de lois.

La Fédération est donc un cadre d’organisation particulièrement complexe qui, par certains aspects, semble remettre en cause la conception de la souveraineté qui a cours dans les Etats unitaires comme la France. La frontière avec la confédération n’est également pas toujours aisée à tracer et certains auteurs en sont arrivés à se demander si fédération et souveraineté n’étaient pas incompatibles (voir, par exemple, O. BEAUD, « fédéralisme et souveraineté, notes pour une théorie constitutionnelle de la fédération », RDP 1998). Si les principes régissant les Etats fédéraux semblent garantir la souveraineté des Etats fédérés, l’évolution qui se dessine dans les fédérations paraît de nature à mettre ce point en cause.

Cependant les juridictions suprêmes prennent garde, pour la plupart, à ce que ce début de « centralisation » n’aille pas trop loin et veille à garantir le champ d’intervention des Etats fédérés.

L’exemple des Etats-Unis, archétype (et à raison) de l’Etat fédéral, permettra de mieux comprendre ce processus et de confronter ces théories à un modèle concret. Il sera alors possible de rendre compte de l’influence du texte constitutionnel sur le pluralisme juridique et sur la possible existence de conflits de lois internes.

L’étude d’autres Etats fédéraux permettra en revanche de souligner l’aspect parfois vague de la distinction entre Etat fédéral et Etat régional ou même Etat unitaire décentralisé. Cette conception de la fédération met alors l’accent sur la primauté d’un groupe qui englobe et transcende l’ensemble des Etats fédérés.

SOUVERAINETE ET ETATS FEDERAUX

Si l’on admet l’existence de conflits de lois dans un système fédéral, cela signifie-t-il pour autant qu’il y ait un conflit entre la souveraineté des différents Etats ? Si la souveraineté appartient au peuple fédéral dans son ensemble, les conflits de lois ne sont que des conflits de compétence mettant en jeu la répartition des compétences des différentes entités. C’est par exemple le cas de la RFA). Si l’on considère que chaque Etat fédéré est souverain, alors il y a bel et bien conflits de lois entre des sujets non souverains dans l’ordre international, mais l’étant au niveau interne.

Cela permet d’insister sur la distinction entre conflits de lois et pluralisme juridique. Dans le premier cas, on peut considérer que cela résulte d’un principe d’unité de la Nation prévalant sur l’ensemble, dans l’autre qu’un Etat fédéral ne serait qu’un agrégat de composantes, assez proche, par certains aspects, d’une organisation internationale régionale et donc dépourvu de conscience nationale. Cette position est d’ailleurs défendue par certains des Pères fondateurs aux Etats-Unis comme J. MADISON qui écrira : « La définition d’une République fédérative me semble être simplement un “assemblage de sociétés”, ou une association de deux ou plusieurs Etats en un seul Etat.

L’étendue, les modifications et les objets de l’autorité fédérale sont choses purement arbitraires tant que l’organisation particulière de chacun des membres ne sera pas détruite, tant qu’elle existera, en vertu des lois constitutionnelles, pour tous les objets d’administration locale, quoique dans une subordination absolue à l’autorité générale de l’Union, il en résultera, en pratique et en théorie, une association d’Etats ou une confédération. La constitution proposée, loin d’abolir les gouvernements d’Etats, les rend parties constituantes de la souveraineté nationale, en leur accordant une représentation directe dans le Sénat et les laisse jouir exclusivement de plusieurs attributs de la souveraineté », J. MADISON in « le déclin de l’Etat en droit international public », F. SATCHIVI, éd. L’Harmattan, 2001, p. 167.

L’Allemagne a une organisation fédérale mais ne connaît qu’un Système de pluralisme juridique car des dispositions de la Constitution régissent et uniformisent le droit applicable. C’est par exemple le cas de l’article 72-2 de la Loi Fondamentale (GrundGesetz) qui dispose « la fédération a le droit de légiférer lorsque et pour autant que l’établissement de conditions de vie équivalentes sur le territoire fédéral ou la sauvegarde de l’unité juridique ou économique dans l’intérêt de l’ensemble de l’Etat rendent nécessaire une réglementation législative fédérale ».

Le conflit de lois suppose un conflit entre souverainetés : cela n’est possible que si l’on considère que les Etats fédérés ont gardé une part de souveraineté. Ce sont les théories défendues par le juge THOMAS qui affirmera que les Etats entrèrent dans l’Union avec leur souveraineté intacte (arrêt Federal Maritime Commission v. South Carolina state Ports Authority (2002) 70 US LW 4464), J. TAYLOR (« construction construed and constitution vindicated », Richmond Virginia, Sheperd and Pollard, 1820) ou encore J. C. CALHOUN. Cela
tendrait à postuler que la Nation, si Nation il y a, et son unité sont relégués au second plan par rapport à l’autonomie des Etats fédérés.

La théorie constitutionnelle américaine sur les Etats fédérés rend possible l’existence de conflits de lois car ils conservent un domaine de souveraineté exclusive qui n’est pas courtcircuité, comme pour la RFA, par des dispositions uniformisantes de la Constitution. Dans le cas allemand, la souveraineté est entendue comme celle du peuple allemand dans son ensemble : les dispositions des Länder doivent s’effacer devant elle, ce qui est souligné par l’adage « Bundesrecht bricht Landesrecht ».

La souveraineté étant alors indivisible, l’idée de conflits de lois n’a plus de sens. Il y a un choix entre des normes différentes dans le cadre d’un Etat pluraliste mais la base de la décision n’est pas la même, il ne s’agit pas de choisir entre telle ou telle souveraineté. La méthode employée et le résultat sont identiques, mais la base est différente.

Pour la doctrine classique, il ne peut y avoir de conflits de lois que s’il y a conflit de souveraineté et l’analyse qui vient d’être développée semble leur donner raison. Cependant cette conception de la souveraineté ne résiste pas à l’analyse que fait la Cour Suprême des conflits de lois au travers de sa jurisprudence. Les décisions de la Cour Suprême disent en effet le contraire car si de 1938 à 1995/7, elle laisse les Etats fédérés élaborer leurs propres règles de conflits, dans le même temps, selon la lecture qui sera faite de la constitution
fédérale c’est la souveraineté de l’ensemble du peuple américain qui sera fréquemment mise en avant pour placer des questions toujours plus nombreuses sous juridiction fédérale (ainsi de l’usage de la clause de commerce par exemple) : ce sont alors les règles de conflit de la Common Law fédérale qui ont seules vocation à s’appliquer.

Les cas de « véritables » conflits de lois, où il faut choisir entre les règles de conflits de deux Etats fédérés sont ainsi corrélativement de plus en plus rares. Cette thèse fut d’ailleurs brillamment défendue par le Pr. M. ELIESCO « essais sur les conflits de lois dans l’espace sans conflits de souveraineté », thèse, Paris, 1925.

Selon ce que semble poser le droit positif, les conflits de lois semblent possibles dans les Etats fédéraux car :

− l’organisation administrative mise en place par la Constitution le permet ;

− la conception de la souveraineté dégagée par les Cours suprêmes de certains de ces Etats permet l’existence de conflits de lois s’apparentant à des conflits de souveraineté (théorie de la double souveraineté aux Etats-Unis par exemple).

Cependant certains éléments semblent invalider cette possibilité d’existence de conflits de lois au sein des Etats fédéraux :

− Au niveau théorique d’abord : souveraineté et fédéralisme semblent s’exclure. Des conflits de lois ne pourraient alors voir le jour et, malgré ce qui est avancé par la jurisprudence, c’est l’Etat fédéral qui serait alors seul souverain ;

− L’évolution des Etats fédéraux vers une plus grande centralisation ensuite empêche l’existence de conflits de lois et les transforme en conflits de compétences, la sphère d’influence de l’Etat fédéral s’étant suffisamment étendue pour qu’il soit amené à trancher systématiquement ces questions au final.

Il convient d’étudier ces différents aspects.

ASPECTS THEORIQUES

Une organisation fédérale suppose la coexistence de plusieurs niveaux de gouvernement et que seulement une partie des compétences aient été confiées au gouvernement fédéral. Cela permet donc de s’interroger sur la distinction existant entre fédération et confédération. Si de nombreuses théories ont été émises à ce sujet, permettant de faire la différence entre ces deux modes d’organisation, il apparaît clairement qu’aucune ne permet de mettre en avant un critère traçant une frontière précise. Cette incertitude alimente bien sûr le flou entourant la distinction conflits de lois et conflits de compétences : certaines questions se trouvant posées à l’identique dans ces deux types de structure.

Cependant certains auteurs ont pu s’interroger sur la possibilité pour les entités fédérées d’être véritablement souveraines dans un cadre fédéral et sont allés jusqu’à se demander si fédération et souveraineté n’étaient pas incompatibles. Cette question est importante car si l’on va dans ce sens, des conflits de lois ne pourraient voir le jour que dans le cas d’une organisation confédérale et l’on ne pourrait avoir que des conflits de compétences dans une organisation fédérale. Ces deux points seront envisagés successivement.

La difficile distinction de la fédération et de la confédération

Une des distinctions primordiales à effectuer est certainement celle entre Etats fédéraux et système confédéral. A lire de nombreux auteurs cette distinction ne poserait pas de bien grandes difficultés : il est d’ailleurs intéressant de relever que ni les manuels de droit international public ni ceux de droit constitutionnel ne s’étendent beaucoup sur les difficultés que peut poser cette distinction, ce qui n’empêche pas, par ailleurs, que certains excellents ouvrages aient pu être écrits à ce sujet, comme la thèse du professeur L. LE FUR, « Etat fédéral et confédération d’Etats », Th. Paris, 1896, réed. Panthéon-Assas, Paris 2000 (Préface C. LEBEN).

Cela tient sans doute au fait que cette question peut relever aussi bien d’une matière que de l’autre, la fédération étant considérée comme relevant du droit constitutionnel tandis que l’organisation confédérale
devrait être appréhendée part le droit international public. Cependant cette distinction, même si des critères précis ont été posés, n’a absolument rien d’évident : certains auteurs, comme le Pr. O. BEAUD propose de rejeter cette opposition et indique qu’une telle distinction « n’est pas tenable » (« théorie de la fédération », PUF 2007, p. 70 et p. 83 et s.).

Cependant après avoir étudié les classifications élaborées par la doctrine, on en fera une analyse critique, principalement au travers de l’exemple américain, et de la question de la souveraineté populaire, pour s’apercevoir que l’aspect formaliste de la classification est souvent démenti par les faits et que la distinction entre fédération et confédération n’a rien d’évident.

Les classifications élaborées par la doctrine

L’immense majorité de la doctrine propose des critères de distinction particulièrement séduisants car ils permettent de mettre en place un système qui apparaît être d’une très grande clarté. Concernant l’entité qui englobe les différents Etats partie, on oppose une confédération non souveraine en elle-même à un Etat fédéral lui souverain dans l’ordre international ;

concernant les Etats membres, ceux composant la confédération restent souverains tandis que ceux faisant partie de l’Etat fédéral la perdrait de ce fait, ce que semble d’ailleurs confirmer la jurisprudence de la Cour Suprême américaine. Dans une telle construction, le conflit de lois n’est envisageable qu’entre Etats confédérés, au sein d’un Etat fédéral, il ne peut s’agir que de conflits de compétences : de ce système on pourrait d’ailleurs tirer sans difficulté un tableau à double entrée.

Dans la doctrine française, la distinction entre fédération et confédération a été effectuée soit en termes formels, soit en terme de droits régaliens. La première analyse est le fruit des idées du Pr. R. CARRE DE MALBERG ; il note dans sa « contribution à la théorie générale de l’Etat » : « L’opposition entre Confédération et Etat fédéral consiste essentiellement en ceci que l’une n’est qu’une société entre Etats qui se sont unis pour gérer en commun certaines affaires auxquelles ils se sont intéressées d’une façon commune, tandis que l’autre formation réalise au-dessus des Etats confédérés une unité étatique d’où naît un Etat nouveau, l’Etat fédéral » (R. CARRE DE MALBERG, « contribution à la théorie générale de l’Etat », 2° ed Sirey 1929, réed. CNRS, 1962, Tome 1 p. 92, n° 34).

Sous l’angle de la souveraineté, il n’est pas certain que la distinction soit si évidente car dans les deux cas un intérêt supérieur naît dans la réflexion de R. CARRE DE MALBERG avec, il est vrai, cette différence que dans le second cas une personne juridique distincte se met à l’incarner.

Cependant ce critère est purement formel et il est tout à fait possible dans des systèmes confédérés d’imaginer un mode de fonctionnement très proche de celui d’un Etat fédéral.

D’ailleurs de nombreux auteurs ont souligné ce point dans les périodes précédents la transformation d’une confédération en fédération véritable : le Pr. A. ROUX relève d’ailleurs « la confédération a souvent précédé la création de l’Etat fédéral. Elle permet en effet l’apprentissage de la vie en commun avant un éventuel resserrement des liens (…) Ce fut aussi le cas des treize anciennes colonies anglaises d’Amérique du Nord (…) sa transformation en Etat fédéral en 1787 est apparue indispensable pour permettre l’application d’une politique commune efficace » (A. ROUX in L. FAVOREU, « droit constitutionnel », Dalloz, 2009, n°
578).

De même F. SATCHIVI note : « on observe une tendance des Confédérations d’Etat (dans un examen de droit comparé) à se transformer, souvent, en Etat fédéral et parfois à disparaître par scission » (F. SATCHIVI, « le déclin de l’Etat en droit international public », L’Harmattan, 2001, p. 176). Cette analyse ne permet pas de faire une séparation particulièrement claire : dans les deux cas ce qui transparaît de la réflexion de R. CARRE DE MALBERG, c’est l’existence d’un intérêt supérieur avec cette différence que dans un système fédéral, un organe distinct, un nouvel Etat, incarne cet intérêt.

Et que penser de certaines organisations internationales, comme l’Union Européenne, qui ne gèrent que certaines affaires mais dont le nombre est tel que la nature du l’U.E. peut apparaître ambigüe ?

La deuxième grille d’analyse est défendue par le Pr. HAURIOU et paraît devoir retenir particulièrement l’attention car elle met l’accent sur une des composantes essentielles de la souveraineté : la détention de droits régaliens, ce qui tend à indiquer que la souveraineté implique la possibilité de régir un « noyau dur » de compétences. Ce point n’est d’ailleurs toujours pas tranché puisqu’il semble encore être induit par la décision « Nationalisations » (16 janvier 1982 et 11 février 1982, « lois de nationalisation », n° 81-132 DC et n° 82-139 DC, GDCC n°23). M. HAURIOU relève ainsi dans son « précis de droit constitutionnel » : « L’Etat fédéral est une société nationale d’Etats dans laquelle un super Etat est superposé aux Etats associés.

Non seulement, le super Etat prend ou réserve pour lui, dès le début une part importante de droits régaliens de souveraineté (notamment ceux de la souveraineté extérieure, une part de la législation et de la justice), mais il a compétence pour déterminer sa propre compétence, par conséquent, il peut réduire progressivement celle des Etats particuliers, soit par sa législation fédérale – « loi fédérale passe loi de pays » – soit par des modifications à sa propre constitution, opérées à la simple majorité des voix (…) La confédération d’Etats (…)
n’est pas un Etat fédéral parce que cette organisation ne tend pas à créer une volonté étatique supérieure, ni une personnalité internationale, mais seulement un moyen d’exercer en commun la volonté propre de chacun des Etats confédérés » (M. HAURIOU, « précis de droit constitutionnel », 2° éd. Sirey, 1929, réed. CNRS 1962).

Ce point est évidemment particulièrement difficile à cerner : quelles matières sont exactement englobées par ces « droits régaliens » ? Intuitivement l’on sent que la défense, la justice, la police en font partie. Si l’intuition de M. HAURIOU est sans nul doute excellente, elle pose une difficulté car il faut alors cerner ce qui relève des matières régaliennes et cela rend cette distinction entre la fédération et la confédération fluctuante voire subjective. La notion de droits régaliens étant une notion politico-juridique mouvante. Cela traduit également une différence selon la manière dont on envisage la souveraineté, selon que l’on se base sur une
conception formelle ou matérielle de la souveraineté. Cet aspect déjà sensible dans les Etats unitaires décentralisés est bien sûr renforcé dans les Etats fédéraux.

Critiques de cette classification

Tout d’abord ces deux approches sont entièrement tributaires de la notion de souveraineté qu’elles se gardent bien de définir. Si un auteur donnait une définition de ce concept, elle ne pourrait être que subjective car elle recouvrerait un espace politique différent pour chacun. C’est particulièrement sensible dans le cas de M. HAURIOU qui prend pour base les fonctions régaliennes tout en se gardant bien de les énoncer précisément et donc de tracer une frontière précise entre fédération et confédération. Il y a certes de nombreux cas où la question ne se pose pas, mais parfois un doute peut surgir. Il suffit de penser pour les Etats-Unis de la période qui s’étale de la guerre d’indépendance à l’arrêt MARBURY v. MADISON (5 US (1 cranch), 137, 1803) : on peut légitimement s’interroger sur la forme exacte de l’organisation chapeautant les différents Etats américains malgré ce qu’a pu écrire A. HAMILTON et l’on voit bien qu’aucun des critères mis en place par M. HAURIOU ou R. CARRE DE MALBERG ne suffit à se prononcer avec assez de précision.

Ce point est d’autant plus important que, ainsi qu’on le verra, la transformation d’une confédération en fédération, ou l’inverse, est souvent le fruit d’une évolution historique comportant une période de transition plus ou moins longue pendant laquelle les frontières juridiques ne sont pas clairement tracées. La distinction ne peut être aussi claire dans la mesure où elle s’appuie sur un concept à forte connotation politique, donc par
nature subjective (voir précédemment ce qu’a pu écrire F. SATCHIVI ou le Pr. A. ROUX).

Ensuite, et c’est sans doute ce qui découle de ce qui vient d’être écrit, la doctrine classique n’utilise pas des critères qui correspondent à la réalité du droit positif en vigueur, notamment dans les Etats fédéraux. Très souvent dans la doctrine française, les pouvoirs détenus par les Etats fédéraux sont minorés, pour mieux faire ressortir le fait que l’Etat fédéral est la seule personne publique souveraine, au moins au niveau international. Ainsi écrire que l’Etat fédéral a la compétence de ses compétences ou que la Constitution peut être modifiée à la majorité des Etats membres, si c’est formellement exact, c’est sans nul doute méconnaître le fonctionnement précis des Etats fédéraux. C’est en outre présenter les possibilités de limitation du pluralisme
juridique, par l’Etat fédéral, comme plus importantes qu’elles ne sont en réalité.

D’une part, l’Etat fédéral n’a pas la compétence de ses compétences dans la mesure où les Etats fédéraux
gardent une large part de pouvoirs qui sont ceux qui ne sont pas expressément attribués par la Constitution à l’Etat fédéral (même s’il est vrai que cela dépend pour une grande partie des décisions de la Cour Suprême) pour lesquels ils sont souverains et où donc l’Etat fédéral n’a pas la compétence de ses compétences ; d’autre part les amendements à la Constitution fédérale supposent souvent bien plus que l’accord de la simple majorité des Etats : il faut une majorité qualifiée qui peut se situer à un niveau particulièrement élevé. Ainsi aux Etats-Unis, il faut un accord de 38 des Etats-membres sur 50 ce qui est un chiffre particulièrement élevé.

Ce n’est certes pas l’unanimité qui est requise comme dans le cas d’une confédération mais on n’en n’est
cependant pas très loin.

En ce qui concerne les confédérations, on rencontre un problème symétriquement inverse. Dans ce cas, la doctrine classique a tendance à exagérer la faiblesse institutionnelle de l’organisation confédérale et à minorer l’importance des transferts de compétences opérés par les Etats au profit de la Confédération. On peut, ici encore, s’appuyer sur l’exemple américain.

Dès l’époque de la Confédération, les Etats avaient en effet abandonné deux éléments pourtant tout à fait essentiels de leur souveraineté : leur droit de faire la guerre et leur capacité à conclure des traités, donc une part importante de ce qui fonde leur existence en tant que personne publique internationale et qui sont sans aucun doute des droits régaliens.

A cela s’ajoute une tendance de la doctrine classique à ne concevoir la confédération que comme une forme d’organisation transitoire, intermédiaire vouée tôt ou tard soit à se transformer en fédération, soit à éclater et il faut admettre que l’histoire semble valider ce point de vue.

On peut dès lors se demander si la confédération est un « accident » historique. C’est une question que l’on peut se poser, à lire de nombreux manuels de droit constitutionnel ou de droit international public qui semblent poser que la confédération est vouée soit à se désintégrer soit à se transformer en Etat fédéral. La thèse de M. SATCHIVI, « le déclin de l’Etat en droit international public » (collec. l’Harmattan, 2001), est à cet égard tout à fait typique puisqu’il pose comme postulat, dans la partie de son ouvrage sur les fédérations,
que les confédérations ont pour seule perspective soit de se dissocier soit de se transformer en Etat fédéral.

On peut avancer de nombreux exemples historiques : la Confédération Helvétique, la Confédération Germanique et surtout, bien sûr, Etats-Unis. Cependant cela ne doit pas masquer l’existence de systèmes confédéraux, certes assez peu nombreux, mais qui ont connu une assez grande pérennité. Il en est ainsi du Commonwealth qui comporte certains organes communs à tous les Etats participants (Couronne, conférence des chefs de gouvernements) tout en préservant leur entière souveraineté tant interne qu’internationale.

Dernier risque guettant une analyse trop hâtive des Etats fédéraux : leur rapprochement, abusif, avec les Etats unitaires décentralisés, en transformant leur approche et en ramenant les conflits de normes qui peuvent les opposer à l’Etat fédéral en de simples conflits de compétences, comme ce serait le cas dans un Etat unitaire fortement décentralisé dans lequel il s’agit “seulement” de déterminer quelle collectivité est compétente. Cette conception est très vite mise en échec à la fois par la vocation des Constitutions des Etats fédéraux et par l’espace de pouvoir politique et de puissance publique qu’elles laissent aux Etats fédérés.

Les Constitutions des Etats fédéraux n’ont en effet pas pour objet de chapeauter une Nation existant préalablement à elle mais au contraire de créer une association entre différents Etats, une solidarité là où elle n’existait pas. J. ROVAN note d’ailleurs dans son « histoire de l’Allemagne » : « Si en France l’Etat s’est forgé une nation, en Allemagne, la nation a pris conscience d’elle-même à travers une pluralité d’Etats » (« histoire de l’Allemagne », Point histoire H 254, Le Seuil, 1998).

Le regroupement ne peut se faire qu’autour de valeurs communes minimales et implique une lecture très différente de la Constitution : celle-ci ne peut être conçue que comme créant un fond juridique commun. C’est ce qui explique très bien que tout ce que ne réglemente pas l’Etat fédéral doit être laissé aux Etats fédérés et implique de leur laisser de très larges pouvoirs.

C’est là, la deuxième différence principale avec les Etats unitaires décentralisés : nombre de prérogatives laissées aux Etats fédérés, qui ne peuvent s’apparenter qu’à des éléments de souveraineté, ne pourraient être confiées à des collectivités décentralisées, même dans le cadre de la liberté d’administration qui leur est laissée. La manière dont la Cour Suprême américaine et le Conseil constitutionnel français envisagent les rapports entre les collectivités infra étatiques et l’Etat central, si l’on accepte de se placer de ce point de
vue, ne fait sur ce point aucun doute. La logique du raisonnement entre les deux juges constitutionnels est rigoureusement symétrique. Tandis que la Cour suprême se place du point de vue des Etats fédérés faisant face aux empiètements de l’Etat fédéral sur leurs prérogatives propres, le raisonnement du Conseil constitutionnel français est inverse et se place du côté des  compétences que l’Etat, seul représentant de l’intérêt général, a accepté de déléguer aux collectivités territoriales.

De cela il découle que les Cours constitutionnelles des Etats fédéraux laissent aux Etats des prérogatives s’apparentant à celles d’entités souveraines qui pourraient alors faire naître un conflit de lois. C’est impossible dans un Etat unitaire car l’Etat central, seul titulaire de l’unité de la souveraineté nationale ne peut permettre l’existence que d’un intérêt général et il lui revient alors d’arbitrer entre les différentes entités qu’elle a crées. Il n’y a dans ce système qu’un seul intérêt général, qu’une seule souveraineté dans les mains de l’Etat central, qu’il accepte de répartir entre les différentes collectivités qu’il a crées alors que dans un Etat fédéral plusieurs
intérêts généraux, mis en regard les uns des autres, cohabitent. Il faut trancher pour déterminer celui qui a vocation à s’appliquer.

Souveraineté et fédération : une antinomie ?

Cette antinomie, cette opposition entre la notion de souveraineté et celle de fédération se lit au travers du fait qu’au sein d’un Etat fédéral, tant l’Etat fédéral que les Etats fédérés détiennent des compétences de souveraineté. Cela entre en contradiction intégrale avec la vision que nous avons de la souveraineté au sein d’un Etat Nation qui est, ainsi que le démontre O. BEAUD (« la puissance de l’Etat », PUF, 1995, p. 138 et s.), une et indivisible. Les éléments de puissance publique ne sont que délégués par le pouvoir central aux collectivités territoriales par une loi, seule expression de la souveraineté nationale et de l’intérêt général. On peut faire remonter cette idée au XVIème siècle puisque J. BODIN définit la souveraineté non pas matériellement mais par la capacité offerte au souverain de changer le droit positif.

Tirant les conséquences de cela J. BODIN a identifié la notion de souveraineté à cette possibilité de faire
la loi : « sous la puissance de donner et casser la loi sont compris tous les autres droits et marques de souveraineté » (Rép. I, 10) écrira-t-il. On pourrait certes objecter la vision qui a cours dans les pays de Common Law dans lesquels le pouvoir politique est soumis au droit de Common Law et est supposé avoir voulu le transformer le moins possible. Ainsi le Pr. FELDMANN note-t-il en introduction de son intervention sur « la conception américaine de la souveraineté » effectuée lors du colloque des 13 et 14 janvier 2005 organisé par le laboratoire angevin de recherches sur les actes juridiques consacré aux évolutions de la souveraineté : « En effet, la notion de souveraineté est contraire à une grande partie de la tradition anglo-saxonne.

Edward COKE considérait tout pouvoir souverain comme une antinomie puisque, en vertu du Common law, le pouvoir ne peut s’exercer que selon le droit » (J-P FELDMANN, « la conception américaine de la souveraineté », colloque du LARAJ des 13 et 14 janvier 2005, éd. Montchrestien, p. 83).

L’arrêt MARBURY v. MADISON reprend d’ailleurs en partie ce raisonnement en mentionnant qu’un Etat de droit est nécessairement soumis aux lois.

On voit à quel point la conception de la souveraineté, telle que définie par J. BODIN, est incompatible avec l’idée de fédération. On envisagera cette incompatibilité sous deux angles.

− Tout d’abord le fait que si la souveraineté ne se divise pas, cela signifie que, sur un territoire et sur une population, il ne peut y avoir qu’un seul titulaire de la souveraineté et donc que ne peuvent exister des conflits de lois ;

− Ensuite en indiquant que, dans un Etat fédéral, la structure même de l’organisation entre les différentes entités la composant interdit une telle organisation et l’on se demandera alors si le système fédéral n’interdit pas l’émergence d’un titulaire unique de la souveraineté.

Indivisibilité de la souveraineté

Ce raisonnement entre en contradiction avec la conception de la souveraineté que peut avoir la doctrine de droit public, particulièrement française. Ainsi J. LAFERRIERE notait-il : « Cette souveraineté en quoi consiste la puissance de l’Etat (…) a un double aspect : la souveraineté externe, c’est-à-dire l’absence de toute subordination vis-à-vis des gouvernements étrangers (…) et la souveraineté interne, consistant en ce que par rapport aux groupements ou individus établis sur son territoire, l’Etat possède une autorité libre qu’aucune autre puissance ne restreint ou ne conditionne » (J. LAFERRIERE, « manuel de droit constitutionnel », Domat Montchrestien, 1947).

Ces positions sont totalement contradictoires avec le concept d’Etat fédéral dans lequel deux entités revendiquent cette souveraineté. Cela aboutit à ce que, en ce qui concerne sa souveraineté interne, la Fédération nous paraisse si peu lisible dans son mode de fonctionnement et aboutisse à des résultats qui peuvent apparaître étranges voire aberrants pour les citoyens d’un Etat unitaire où l’unité de la Nation prime. Il suffit de prendre un exemple tiré du droit fiscal international pour illustrer ce point. Parlant des conventions fiscales internationales, M. WALTER relève que : « Le problème se complique avec certaines
organisations comme les structures fédérales.

Certains Etats des USA, comme la Californie, refusent d’appliquer les conventions signées au niveau fédéral, lorsque les entreprises sont soumises au droit interne de cet Etat, puisqu’elles n’en sont pas signataires, et le pouvoir central n’a aucun moyen légal à sa disposition pour les y contraindre » (R. WALTER, « fiches de droit
fiscal international », Ellipses, 2005, p. 13). On se permettra cependant d’être surpris par ce point en l’absence d’exemple précis donné à l’appui dans la mesure où cela paraît entrer en contradiction avec l’art. VI sect. 2 de la Constitution fédérale : il faudrait avoir plus de détails sur le cas que l’auteur a manifestement à l’esprit.

Dans l’ordre interne, il manque à l’Etat fédéral un pouvoir de domination ou du moins de commandement sur les Etats fédérés. Cependant si l’Etat fédéral ne peut prétendre exercer la plénitude de son pouvoir sur les Etats fédérés, les Etats membres de la fédération ne sont pas pour autant souverains : les relations extérieures, certaines parties de l’administration intérieure (dont par exemple, aux Etats-Unis, une partie de la fiscalité et la “clause de commerce”) ne sont pas régies par les entités fédérées. Aucune des deux composantes de la Fédération n’est, au final, souveraine si l’on considère que la souveraineté est indivisible. De nombreux auteurs ont souligné cette contradiction notamment L. DUGUIT : « C’est là précisément qu’apparaît le gros problème de l’Etat fédéral.

La souveraineté étant ce que j’ai dit qu’elle était, d’après la théorie classique (§ 10-11), il en résulte que le même territoire et les mêmes individus ne peuvent jamais être soumis à deux souverainetés, celle de l’Etat central et celle d’un Etat membre. L’antinomie n’avait point échappé aux auteurs français de la première moitié du XIXème siècle. Tocqueville l’avait bien perçue » (L. DUGUIT, « traité de droit constitutionnel », 3° éd. Paris, De Boccard, 1927, t. II p. 144 in O. BEAUD, « théorie de la fédération », PUF, 2007, p. 41 note 3) ou encore P. REUTER : « On est en présence du fédéralisme lorsqu’il existe un Etat, la fédération qui unifie,
sans les absorber complètement, d’autres Etats, qui sont les provinces ou les Etats locaux.

C’est dire qu’au cœur du fédéralisme réside une contradiction, puisqu’il faut que la qualité d’Etat appartienne à la fois à la société composée et aux unités membres. Il est bien évident que cette contradiction même est l’élément moteur de l’Etat fédéral. On veut maintenir la qualité d’Etat à la fois au tout et aux parties » (P. REUTER, « La communauté européenne du charbon et de l’acier », Le fédéralisme, PUF 1956, in O. BEAUD, « théorie de la fédération », PUF, 2007, p. 43).

Ensuite, le fait qu’une Constitution existe pour délimiter les compétences de la Fédération et des Etats fédérés ne suffit pas pour résoudre ce paradoxe. H. KELSEN a essayé de trouver une solution à ce point en affirmant que : « Les Constitutions fédérales non seulement règlent la procédure législative et posent certains principes sur le contenu des lois, comme celles des Etats unitaires, mais fixent encore les objets respectivement assignés à la législation fédérale et à la législation locale.

Toute violation des frontières ainsi tracées par la Constitution est une violation de la loi fondamentale de l’Etat fédéral », (H. KELSEN, « la garantie juridictionnelle de la Constitution », RDP 1928, p. 254).

Cela autorise à se demander si, dans une telle structure, il peut y avoir un titulaire unique de la souveraineté. La fédération interdit-elle l’émergence d’un titulaire unique de la souveraineté ? Cette idée revient au final à poser que c’est la Constitution qui est l’expression de la souveraineté et donc à glisser une tierce partie entre la fédération et les Etats fédérés qui poserait la norme suprême, souveraine. Cette conception est défendue, ainsi qu’on le verra plus loin, par une partie de la doctrine mais elle tend à rapprocher fédération et Etat unitaire en ramenant les conflits de normes entre les entités à des conflits de compétences et elle ne dit rien sur les
conflits pouvant survenir entre deux entités de mêmes niveaux.

C’est un des reproches qui a déjà été fait plus haut à la construction doctrinale de l’Etat, élaborée par R. CARRE DE MALBERG. De plus, cela peut également revenir à poser que c’est l’union des différents Etats qui fonde la souveraineté de la Constitution et donc cela revient à attribuer la souveraineté à la fédération au sens d’Etat fédéral : dès lors la souveraineté détenue par les entités fédérées ne serait plus qu’illusoire car l’Etat fédéral détiendrait une réserve de souveraineté. Le droit positif invalide pourtant cette théorie : il n’est qu’à penser à l’affaire du Concordat en Allemagne où la Cour de Karlsruhe a remis en cause l’obligation de loyauté fédérale qui était invoquée à l’encontre des Länder (arrêt du 26 mars 1957, Bundesverfassungsgericht 6, p. 309).

Dans le même temps, cela permet d’insister sur le rôle absolument central des Cours suprêmes ou constitutionnelles dans les systèmes fédéraux où elles se sont d’ailleurs, et sans doute n’est-ce pas par hasard, particulièrement épanouies. Un Etat fédéral suppose automatiquement l’institution d’un tribunal constitutionnel pour trancher les conflits pouvant survenir entre les entités : la Constitution marque sa suprématie mais la question de la souveraineté demeure entière car, dès lors, le texte constitutionnel transcende la souveraineté des différentes entités.

Cette question pose d’autant plus problème que, dans les Etats fédéraux, le principe d’autonomie des entités fédérées est assimilé à une garantie fondamentale de droits, et cette séparation entre les deux composantes de la Fédération revêt alors une importance toute particulière, identique à celle que les individus peuvent revendiquer auprès de leur puissance publique. C’est sans doute une des raisons qui a conduit à rapprocher, à tort à notre avis, démocratie constitutionnelle et fédéralisme. Le Pr. FELDMANN au cours du colloque récemment organisé par le LARAJ a bien insisté sur ce point en notant que la séparation entre les deux organes politiques composant la fédération est présentée comme une garantie de liberté.

La Cour Suprême ne dit d’ailleurs pas autre chose dans son arrêt New-York v. United States (488 US 1041, 1992). Le juge BLACKMUN notait déjà (opinion dissidente) sous l’arrêt Coleman v. Thompson (501 US 1991) que le fédéralisme est la meilleure garantie de liberté pour les citoyens car il y a une diffusion du pouvoir et l’arrêt Gregory v. Ashcroft (501 US 452, 458, 1991) est encore plus clair en indiquant : « Tout comme la séparation et l’indépendance des (trois) branches respectives du gouvernement fédéral sert à prévenir une excessive accumulation de pouvoir dans l’une d’entre elles, une saine répartition du pouvoir entre les Etats et le gouvernement fédéral réduira le risque d’abus et de tyrannie d’un côté comme de l’autre ».

Cette idée est d’ailleurs également présente dans une partie de la doctrine favorable au fédéralisme. Ainsi P. DUCLOS écrit : « Enfin, sur un plan plus général, l’idée fédérale, apte à dissocier toute forme unitaire de souveraineté, s’oppose d’autant à toute détention “monopolistique” du pouvoir et procure une émancipation corrélative des personnes » (P. DUCLOS, « L’idée fédérale et ses chances », Rec. Dalloz, chron. 1947 p. 61).

Ensuite, la Fédération ne repose pas sur une base nationale. Il semble même, à notre sens, y avoir une opposition entre la possibilité qu’une Nation puisse exister, qui serait alors détentrice d’une souveraineté une et indivisible, et une fédération qui suppose la coexistence et l’articulation de plusieurs pouvoirs simplement organisés, coordonnés par un Etat fédéral.

Fédération et souveraineté populaire apparaissent par certains aspects difficilement conciliables : l’Etat suppose, pour pouvoir détenir une véritable souveraineté, une unité du peuple, son indivisibilité, tandis que l’idée même de la Fédération est d’être composée de différents peuples. En se plaçant sur un terrain plus proprement normatif, on ne peut que noter l’aspect difficilement conciliable d’une construction qui voudrait attribuer la souveraineté populaire aux deux niveaux de gouvernement.

Si l’on considère qu’il existe un Etat-Nation fédéral aux côtés des peuples des Etats fédérés, une double interrogation se posera alors :

− Soit on place ces deux souverainetés sur un pied d’égalité et, dans ce cas, la fédération, alors qu’elle a vocation à incarner la volonté de l’ensemble des Etats fédérés, n’est plus qu’une composante parmi d’autres : la souveraineté détenue par les Etats-Unis et le Wyoming sont alors “à égalité” et tout aussi bien fondée l’une que l’autre ;

− Soit l’on considère que le peuple des Etats transcende les Etats fédérés, et alors la souveraineté des Etats devient illusoire.

La solution qu’a tenté de mettre en place H. KELSEN pour faire face à cette difficulté – la création d’une tierce instance – ne permet pas non plus de trouver une solution au problème.

Mon prochain post, ce sera : “L’organisation des Etats fédéraux : aspects de droit positif et évolution”.

A bientôt,

Nicolas Caré

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